II Testo Unico: una pilatesca abdicazione

Il 22 ottobre scorso il Consiglio dei Ministri ha definitivamente varato il nuovo Testo Unico dei Beni Culturali e si attende la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale perché, dopo l’ordinario periodo di 15 giorni, possa entrare in vigore. Diciamolo subito: si è perduta un’occasione unica per fare chiarezza sui principali problemi che il cosiddetto " diritto vivente" ha posto nella complessa materia. Problemi irrisolti, anche per i contrasti tra le diverse soluzioni offerte dalla giurisprudenza. Si dirà: la Legge di Delega (8 ottobre 1997 n. 352) consentiva solo di coordinare le disposizioni vigenti, senza alcun potere di modifica: quindi, il legislatore delegato aveva dei limitati poteri manipolativi. Ma questi ultimi, pur se limitati, egualmente esistevano e quando si trattava di prendere posizione su una pluralità di interpretazioni offerte dalla giurisprudenza, il legislatore delegato aveva il dovere, prima ancora che il potere, di esprimere la propria opzione. Non vi è dunque alcuna giustificazione a questa pilatesca abdicazione. Più ancora che esporre la struttura del testo normativo, mi preme ora sottolineare quali siano i maggiori problemi irrisolti. L’esercizio della tutelaCominciamo dal primo. Oggetto di tutela, si dice, in coerenza con l’art. 9 della Costituzione, è " il patrimonio storico e artistico della Nazione" . Ora, di questo patrimonio si possono avere due nozioni assolutamente diverse: una, meramente inventaristica, porta a farla coincidere con tutti i beni culturali rilevanti che, al momento dell’esercizio della tutela, si trovano nel territorio nazionale; l’altra, che chiameremmo " funzionale" , ne assume ad oggetto solo quel che è legato alla nostra storia nazionale. Secondo tale nozione, un bene culturale può essere tutelato solo quando si collega alla nostra cultura; quindi, non tutti i beni culturali ma esclusivamente quelli legati al nostro divenire storico, documentando non solo la nostra creatività ma anche, ad esempio, il nostro gusto collezionistico (come nel caso del famoso dipinto di van Gogh, " II Giardiniere" , che esprime una scelta d’avanguardia fatta da un collezionista italiano agli albori del secolo).Tale seconda opzione potrebbe prevedere un’eccezione solo nel caso di un valore universale: un bene, in altri termini, che non legato funzionalmente alla. nostra cultura, esprime un alto raggiungimento della creatività umana.Inutile sottolineare l’importanza di un’opzione nel primo o nel secondo senso: tanto per fare un esempio, nel caso Pagenstecker (venne proibita l’esportazione e fu esercitata la prelazione su dipinti di nessuna importanza della " Ecole de Paris" , appartenenti a persona straniera e con la stessa casualmente transitati per l’Italia: cfr. Il Giornale dell’Arte n. 99, apr. ’92, p. 29, ripubblicato nel mio Tra Arte e Diritto, II edizione, 1996, pp. 163 e ss.), si sarebbero dovuti ritenere estranei alla tutela i dipinti per i quali la proprietaria chiedeva la licenza di esportazione, in quanto non avevano alcun collegamento con la nostra cultura, intesa nel senso più lato. E non è che un esempio. Il legislatore delegato tace: mero " notaio della Corona" , che sceglie il volo basso e l’assenza delle responsabilità connesse a una precisa opzione. Il commercio di oggetti archeologiciAncora: vi è un tema sul quale sono dilaniati la dottrina e la giurisprudenza, quello relativo al commercio dei beni archeologici. Come è noto agli addetti ai lavori, si discute se il possessore di beni archeologici sia tenuto a dimostrare (in difetto gli verrà contestato un acquisto di malafede, vale a dire il delitto di ricettazione) che gli stessi provengano da scavi effettuati ante Legge 30 giugno 1909 n. 364 (la cosiddetta " Legge Bonghi" , prima fondamentale legge nazionale italiana in materia di patrimonio culturale), con un onere praticamente diabolico: la legge ha oltre 90 anni e la vita umana, normalmente, non supera questo limite! E’ dunque assolutamente impossibile trovare testimoni che possano riferire su quando i beni archeologici dei quali si discute siano entrati nella disponibilità del possessore o dei suoi danti causa. L’assunto accusatorio si fonda sul seguente paradigma logico: tutti i beni archeologici scavati post Legge 1909 appartengono allo Stato; pertanto l’eccezione è costituita dalla natura privata di tali beni, per provenire da scavi effettuati ante. Secondo la regola ordinaria, l’onere di provare l’eccezione appartiene a chi la allega.In contrasto, si oppone che il maggior numero di scavi sia stato effettuato nell’età umanistica e sino alla fine dell’Ottocento; che dunque di quanto circola, anche sul mercato, una percentuale altissima (alcuni indicano addirittura il 95%) appartiene a scavi ben anteriori alla Legge Bonghi. Dunque, la proprietà privata dei reperti archeologici non costituisce l’eccezione ma la regola, con quel che segue sul piano processuale.Sul punto, la giurisprudenza è estremamente divisa e segnaliamo, per la tesi sfavorevole all’accusa, la recentissima Cass., Sez. 3 Pen., 7 giugno 1999, estensore Pioeletti; per la tesi favorevole la Cass., Sez., 2 Pen., 7 giugno 1995, n. 12087. Anche questa volta il legislatore delegato sembra essersi trincerato dietro la famosa espressione di Pio IX (" non possumus" ), laddove era nel suo potere e nel suo dovere risolvere questo contrasto drammatico, che si trascina da vari anni nella giurisprudenza di legittimità e di merito, con un’incidenza della mera casualità proprio sul bene fondamentale della libertà personale: il fortunato che capita di fronte ad un Giudice garantista è assolto, lo sfortunato è definitivamente condannato.Si dirà: questa è la sorte normale dell’esperienza giuridica, ma compito del legislatore è cercare di limitare l’area della casualità nel campo del diritto penale, intervenendo, ogni volta che è possibile, non ad isterilire il dibattito giurisprudenziale (con la creazione di una sorta di Tribunale dei morti, come aveva fatto l’imperatore Teodosio II), ma a dare soluzioni di agevole riconoscibilità, idonee a creare una par condicio. Anche quest’occasione è stata perduta. Beni di interesse localeAncora: il legislatore delegato è costretto a una scelta nazionalistica, che rifiuta, da un lato, l’internazionalismo culturale (od anche caute aperture verso lo stesso), dall’altro, il regionalismo e quindi l’attribuzione della mera sussidiarietà all’intervento statale rispetto a quello regionale. Dico " costretto" perché le opzioni presupponevano un potere manipolativo maggiore di quello accordato dal legislatore delegante.Ma vi è un problema sul tappeto, nel confronto tra Stato e Regioni, di palpitante attualità e sul quale, trattandosi non di novare la materia, ma semplicemente di interpretarla, il legislatore delegato poteva e doveva intervenire: quello sulla nozione di beni culturali di interesse locale. Anche al riguardo rinvio ad un mio articolo apparso sul Giornale dell’Arte n. 105, nov. ’92, p. 70) (ripubblicato, come il precedente, nel mio Tra Arte e Diritto, II edizione, pp. 191 e ss.) e riassumo i termini del problema.La delega alle Regioni (attuata una prima volta con Decreto Presidente della Repubblica 616/77, quindi con Decreto Legislativo 112/98), sembra tuttora riferire alla loro competenza la materia dei " Beni di interesse locale" (almeno, il coordinamento tra i due testi non chiarisce il punto), ma quando si va, in concreto, a cercar di definire l’interesse sotteso al bene e ad individuare se esso sia, o meno, meramente locale, il problema diviene arduo e se ne è accorta la Corte Costituzionale che più volte è stata chiamata a dirimere conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni.Anche al riguardo, sarebbe stata oltremodo opportuna una formula definitoria ovvero il chiarimento se sopravviva la competenza per i " Beni culturali di interesse locale" . Il legislatore delegato, invece, ha preferito non cimentarsi: perché tra gli esimi giuristi che compongono l’Ufficio legislativo del Ministero, non ve n’è nessuno che sia vocato, contemporaneamente, alle due discipline dell’arte e del diritto ed il ricorso alle forze esterne è stato sotto questo profilo estremamente infelice. Uno svarione nelle fasiSe queste sono le lacune più vistose del Testo Unico, che ho colto ad una prima e sommaria lettura, non meno rilevanti sono gli autentici svarioni che, almeno in un caso, hanno addirittura introdotto delle autentiche modifiche in materia penale nonostante i limiti della legge di delega. Vediamo dunque questa grave violazione. Il Testo Unico è strutturato in due titoli: il primo, dedicato ai beni culturali (artt. 1-137); il secondo, dedicato ai beni paesaggistici ed ambientali (artt. 138-166). Nel primo titolo è recata una disposizione fondamentale, l’art. 22, che definisce la materia della tutela, attraverso una opzione casistico-descrittiva piuttosto che concettuale (e non intendiamo sindacare tale scelta).La disposizione reca un sesto comma, preso di peso dall’art. I/ 3 della Legge di tutela 1089 del 1939: " Non sono soggette alla disciplina di questo titolo, a norma del comma 1 leti. a), le opere di autori viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquant’anni" . Dunque, questo principio " regge" l’intero primo titolo, determinandone la materia. Ora, nel primo titolo è compresa anche l’incriminazione di " contraffazione di opere d’arte" (art. 127, che racchiude le disposizioni penali recate nella ben nota Legge Pieraccini (20 novembre 1971 n. 1062). Conseguenza: le norme penali in materia di contraffazione di opere d’arte non dovrebbero trovare più applicazione per le opere di autori viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquant’anni. Vale a dire: è possibile " contraffare" un’opera di Morandi del 1951, un’opera di Campigli o di de Chirico di età recente,il fatto sarà represso, come vedremo dopo, solo ove l’opera d’arte sia effettivamente venduta; come dire, secondo un vecchio adagio, " si chiude la stalla quando i buoi sono scappati" . La cosa, più che sbagliata, è addirittura paradossale: si limita la tutela penale avanzata, voluta dalla Legge Pieraccini, proprio nel settore in cui è più attuale, palpitante, l’esigenza di un suo presidio.E dire che il legislatore delegato era stato avvertito: nel corso del Convegno di Pontignano del maggio 1999 (al quale, peraltro, erano restati assenti sia il ministro Melandri sia, ed è più grave, il Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero, che pure aveva assicurato la sua presenza), io avevo rilevato l’errore nella prima versione del Testo Unico e lo avevo chiaramente denunciato, sperando che qualcuno lo avesse riferito a chi di ragione.Evidentemente così non è stato e l’errore è rimasto anche nella sua seconda e definitiva versione che, sotto questo profilo, potrebbe essere emendata dalla Corte Costituzionale per eccesso di delega, ove la questione fosse portata avanti al Giudice delle leggi.L’errore non sarebbe in tal caso irrimediabile ma ciò non toglie che poteva e doveva essere evitato. Anche perché non è del tutto pacifico che la Corte possa intervenire. Infatti quando vi sia una sequenza di leggi penali, quella più favorevole al Reo deve trovare sempre applicazione, anche se abrogata per intervento della Corte Costituzionale, con la conseguente impossibilità, per questa, di eliminare le cosiddette " norme penali a favore" . Ove si accennasse tale ragionamento (e non sarebbe certo un ragionamento peregrino) l’intervento del Giudice delle leggi risulterebbe addirittura precluso.Si obbietterà che esiste una funzione di supplenza alla Legge Pieraccini, attuata attraverso le norma in materia di falso e di truffa: ed è parzialmente vero. Ma la Legge Pieraccini realizza una tutela avanzata, che precede l’apposizione di una falsa firma o la messa in commercio dell’opera contraffatta, quando sia palese la sua destinazione alla rivendita. E questa, che abbiamo chiamato tutela avanzata, esplica una funzione fondamentale nella repressione del falso d’arte, che non può essere circoscritta solo alle opere eseguite oltre cinquant’anni or sono o da autori non più viventi. Riservatezza sulla notificaAncora, sempre in tema di errori, l’art. 16/4 del Testo Unico contiene una ulteriore delizia: si prevede la " tutela della riservatezza" con riferimento alla catalogazione dei beni culturali notificati. Peraltro, l’art. 60 prevede l’inefficacia dell’alienazione in pendenza del termine per l’esercizio del diritto di prelazione, riservato allo Stato sui beni culturali notificati. Conseguenza: in nome della riservatezza, l’acquirente di un bene culturale non può accertare se questo sia stato o meno oggetto di notifica e quindi se l’acquisto da lui compiuto sia valido ed efficace.Ma, cosa ancora più grave: il Testo Unico contiene dettagliate disposizioni sulla denuncia di atti dispositivi, diversi da quelli di liberalità, relativi a beni notificati e contempla (art. 135/1) la nullità dell’atto di disposizione che non adempia a tali prescrizioni. Quindi, si può verificare che Tizio, nascondendo la notifica, venda un bene a Caio ed il titolo di acquisto sia radicalmente nullo. In nome della riservatezza, non è prevista alcuna tutela nei confronti dell’acquirente, che non potrà avere accesso al catalogo dei beni culturali notificati e quindi non potrà accertare una qualità della cosa oggettivamente rilevante. Una grave, manifesta violazione della regola generale dell’affidamento, che regge tutta la teoria giuridica della circolazione e che, nel giudizio di bilanciamento con la regola della riservatezza, doveva essere manifestamente privilegiata.Anche in proposito si potrà obiettare che la regola della riservatezza, nel nostro ordinamento, non è assunta come assoluta ed è, in linea di principio, temperata da altre esigenze; che queste (in particolare, l’esigenza di tutela dell’affidamento) potrebbero in concreto, caso per caso, esser dichiarate prevalenti. Ma il richiamo alla tutela della riservatezza tout court, senza alcuna sua attenuazione, creerà nuovi e non semplici problemi interpretativi laddove il Testo Unico era proprio " vocato" alla semplificazione. I compilatori del nuovo Testo Unico non hanno certo reso un buon servizio al Ministro che lega il suo nome a questo sventurato documento legislativo.

Autore: Fabrizio Lemme

Fonte:Il Giornale dell’Arte